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      --并購重組--

      企業并購中需要解決的問題

      本來來源:未知 發布日期:2021/09/07

          一、問題的提出
         在對企業并購行為進行規范化與法制化,確保實現企業并購對國家、社會、企業的意義和作用的實踐中,要考慮的問題很多,有關企業兼并、并購的論文中也已有許多闡述。筆者認為,就當前我國企業并購實踐看,至少以下幾個問題是比較突出也是需要盡快解決的。

        ?。ㄒ唬┎①徶姓贿m當的干預問題
         我國企業并購借助于行政行為而興起,這決定了企業并購過程中,政府的行政行為對并購的成敗起著關鍵的作用。企業并購的實踐中,由政府用“拉郎配”的方式強行包辦企業并購,使得優勝劣汰的并購搞成了“均貧富”的手段,這種并購帶來許多弊端:(1 )政府經濟職能與非經濟職能的混同,導致企業并購的行政性壟斷,削弱了優勢企業的競爭實力和發展勢頭;(2)政府的干預行為違背市場規律, 不利于資源的優化配置;(3)政府實際上成為企業經營虧損的補貼者, 不利于企業的自我約束;(4)導致一些先進企業背上劣勢企業的包袱, 經濟效益嚴重下降;(5)優勢企業害怕并購劣勢企業,沒有并購的動力。

        ?。ǘ┊a權不明晰和無形資產的處置不正確問題
             
      就程序而言,企業并購的前提和難點是清產核資、界定產權和評估資產。(注:引自侯作前韓成峰《淺議企業并購中無形資產的處置》,載于《山東法學》1999年第1期)在我國, 產權不明晰給企業并購增加了難度,并會造成的并購后各方利益沖突。產權理論告訴我們:“如果產權明晰,合作的概率則大,而如果產權模糊,達成協議的可能則小。(注:轉引自郭富青《論我國企業兼并的規范化與法制化》,載于《法律科學》1997年第4 期)我國全民所有制的財產在理論上和法律上歸國家所有,事實上由企業經營管理。從并購方看,由于所支付的產權轉讓費的構成比較復雜,其中有企業自有資金、技術改造資金等,又有銀行貸款與發行股票和債券募集的資金。按現行法律規定這些資金的所有權屬國家所有,但按經濟理論,企業自有資金是分得的經營利潤的一部分,如果把用這部分資金購買的產權等同于國有資金購買的產權,優勢企業就不愿去并購劣勢企業。
         正確分析和界定企業資產,科學、準確地評估資產,合法公正地處置資產,對發揮企業并購對國家、社會、企業的作用有著重要的意義。但在資產評估和處置中,并購雙方只重視實物形態的資產,工業產權和其它無形資產常常被忽略。
         無形資產評估中突出的問題是評估不科學、不準確,任意性大,具體表現為:第一、“政出多門”,割據現象嚴重。第二、方法不科學。一些評估單位不分對象和目的只用一種方法,或錯用評估方法。第三、非國有無形資產的評估是空白。1991年頒布的《國有資產評估管理辦法》是針對國有資產的,而非國有企業的無形資產評估無相關規定。
         無形資產處置中的主要問題是:無形資產在投資時,往往估價過高和違法處置,如把商譽、管理等無形資產都拿來作投資:而無形資產在轉讓買賣時又常常估價過低和嚴重流失。尤其是并購中離開企業的業務骨干,他們帶走了有關信息和資料,易造成商業秘密、供銷網絡、管理等無形資產的損失。一般來說,被并購企業的商標等在并購后常被閑置不用,這也是資產的變相流失。

        ?。ㄈ┩馍檀笠幠2①徫覈髽I的問題
         自90年代以來,外商直接投資并購中國企業已成為外商對華投資的一種新傾向。這一傾向對我國經濟發展造成的影響,既有正面的,也有負面的,但從我國長期經濟的發展來看,可能會產生以下負效應:
         1、我國民族工業的市場資產被外商擠占。 隨著外商直接投資并購我國企業數量的激增,我國部分產業已出現為外商控制和壟斷的趨勢。尤其值得注意的是,相當一部分外商借并購國有企業之機,正在打入我國政府限制外資進入的重要行業,如商業、交通業、運輸、房地產開發等,這種狀況持續下去,會對我國民族工業的發展造成極大的沖擊。
         2、國有資產的大量流失。正如前文所述, 由于我國資產評估缺乏制度保障,因而評估和處置中難以做到科學化、規范化。外商并購國有企業時,有相當一部分企業未對國有資產進行評估,而有的則高值低估。這極大地損害了國家的利益。
         3、阻礙我國獲得國際先進技術。 大多數國有企業引進外資的主要目的之一,在于獲得先進設備與技術。但要獲得先進技術需要我國能吸收和掌握該技術和設備。如果該技術只是隨著外國企業生產規模的擴大從該國進入我國,但仍為該國企業所控制,我國不能掌握其核心系統,也不能自主地支配該技術,則該技術不能視為已被我國獲得。

        ?。ㄋ模┍徊①徠髽I的職工安置問題
         被并購企業職工安置是企業并購發展的最大障礙。(注:參見郭富青《論我國企業兼并的規范化與法制化》,載于《法律科學》1997年第4期)為了降低企業并購可能引起的社會震蕩, 維護穩定的社會秩序,政府會對并購活動進行干預,要求并購方對被并購企業的職工進行妥善安置。企業并購雙方在簽訂協議時往往將職工安置作為談判的首要條件。對于并購企業來說,被并購企業的虧損是有限的,但離退休工人負擔是無限的,而對于一些無技術、文化素質不高的工人要進行安置也是一個大負擔。這樣并購企業會覺得并購不如自己新辦好而打消并購念頭。被并購企業的職工安置也加大了并購后勞動力資源優化組合的難度。

         二、問題的解決
         解決企業并購中出現的以上問題,真正發揮企業并購對國家、社會、企業的作用,需要建立企業并購的法律體系。
         我國現有企業并購立法存在如下缺陷:1、散亂、不系統, 缺乏體系效率;2、效力層次低;3、內容不完備,法律漏洞多。(注:參見侯懷霞鐘瑞棟《企業并購立法研究》,載于《中國法學》1999年第2 期)筆者認為,我國企業并購的法律體系主要應包括以下內容:
         第一、制定《企業并購法》?!镀髽I并購法》是調整企業并購的“根本大法”,它應在現行《兼并辦法》的基礎上有重大突破。它主要應包括以下內容:1、企業并購的宗旨、原則、政府在并購中的職權、 職責;2、并購方、被并購方的資格和范圍及各自的權利、義務;3、并購程序;4、并購中的資產評估、產權歸屬、收入歸屬、財政稅收管理;5、被兼并方的職工安置;6、財政、稅務、勞動、人事、審計、工商、司法、銀行等部門的協調、杠桿職能;7、涉外并購中的法律適用等。
         第二、完善企業法對企業并購的規制?!度袼兄乒I企業法》只對企業合并的批準、合并時的債權、債務清理、合并的登記作了籠統性規定,操作性不強。因而有必要在修訂該法時,把有關并購的規范具體化?!豆痉ā吩谏婕捌髽I并購問題時也有遺漏,在修訂《公司法》時應增設公司之間的控股式兼并和吸收股份式兼并的條款。此外還應注意《公司法》與《證券交易法》的銜接問題。在市場經濟中,企業并購多運用證券交易手段,企業并購市場與證券交易市場的關系越來越密切。企業產權高度證券化,在證券市場上,企業之間的并購以爭奪控股權的方式展開。因此,這種證券化的并購既要符合《證券交易法》的規定,又要遵循《企業并購法》的有關規定。
         第三,完善規范并購行為方面的法律。對并購行為規范是《合同法》、《證券法》、《產權交易法》、《反壟斷法》和《反不正當競爭法》的共同任務。而我國在這方面的法律很不完善,許多領域甚至處于無法可依的狀態。因此,急需加緊這方面的立法工作。筆者在這里僅探討《反壟斷法》中應包含的內容。
         我國企業合并方面具有操作性的規定基本是寬容型的,我國經濟生活中已出現一大批具有壟斷實力的企業集團,其主要原因也在于此。(注:引自盧代富《嚴厲與寬容:反壟斷中的企業合并控制政策》,載于《現代法學》1998年第4期)
         當前我國制定反壟斷法應注意以下幾個問題:1、 《反壟斷法》僅作原則性規定?!斗磯艛喾ā纷鳛槲覈磥矸磯艛嘀幸幹破髽I并購的基本法,自應對禁止合并的標準和豁免情形作出規定。但這些規定都應是原則性的,可考慮以并購可能產生或加強市場支配地位作為禁止并購的前提條件(注:參見盧代富《嚴厲與寬容:反壟斷中的企業合并控制政策》,載于《現代法學》1998年第4期); 以合并可能帶來的效益大于產生或加強市場支配地位的不利影響,作為禁止并購的豁免理由。不過,這些規定應有一定彈性,以使企業合并控制政策具有一定的靈活性和適應性。至于遇到《反壟斷法》規定不足而造成的法律適用上的困難時可參照國務院的政策性規定來解決。2、設置反壟斷的執行機構。 應在我國設立全國的和省級的兩級反壟斷執行機構。國家和省級反壟斷執行機構所管轄的都是達到一定規模的企業并購,因此,《反壟斷法》還應就二者各自管轄的企業并購的規模標準作出規定。3、 規定企業并購的申報、審批制度。
         第四、完善與并購相關的法律制度。除了制定和完善上述法律之外,還需要配之以一整套相關的法律制度,才能為企業并購創造良好的外部條件。上文已述及,企業并購涉及職工安置、社會保險、金融、稅收和資產評估等一系列法律問題。因此,在立法方面,應盡快完善勞動法、社會保障法、金融法、稅法和資產評估方面的法律。

         建立以上企業并購的法律體系后,本文第二部分的問題就能得到妥善地解決。
         關于目前所存在的政府不適當干預問題。由于在《企業并購法》中,規定了政府的職權和職責,也規定了相應的法律責任,這樣就避免了政府盲目干預卻又不承擔賠償責任的情形,迫使政府行為日益優化。在《企業并購法》中規定并購的基本原則中有一條是自愿與效益原則,這也賦予企業拒絕政府指令性并購的抗辯權。
         關于產權不明晰和無形資產的處置不正確問題。由于《企業并購法》中第4條對并購中的資產評估、產權歸屬、收入歸屬、 財政稅收管理等都有科學地規定,而且又建立和完善了《產權交易法》,第5 條對職工安置也有詳細規定。這樣就能很好地實現以下目標:1、 從交易主體、交易場所、交易程序、產權評估主體、評估標準等方面加以規范,制止私下交易,遏制無形資產的流失。2、 由于成立了產權經紀公司和產權收購公司,就能保證產權尤其是無形資產處置的高效和科學。3、 由于能合理安置人員,使原來的業務骨干優先安排工作,這就防止了人力資源的流失,也避免了他們利用原企業的無形資產從事競業經營的可能。
         關于外商大規模并購我國企業的問題。由于已在《企業并購法》中,規定了以下幾方面:1、允許企業并購的資格與范圍, 在允許甚至鼓勵企業通過并購參與市場競爭的同時,禁止非國有資本在諸如公共事業、國防事業等關系到國計民生的重要行業進行并購,并限制外商在長期不能創匯的基礎設施和產業、作為我國支柱產業的行業進行并購,尤其要限制外資對國有大中型企業的并購。2、限制企業并購中壟斷行為。3、對大中型企業并購進行審批, 審批時著重考察其是否會對我國民族工業的發展帶來負效應,是否會導致國有資產的流失,以及是否會強化外國資本在我國相關市場上壟斷等。4、產購的程序。5、規定了資產評估的機關以及評估和處置的方法。(注:參見邱鷺鳳《論外商并購行為的法律規制》,載于《現代法學》1997年第6 期)有了以上五方面的規定。當然還應在有關法律法規中對外商出資的最高比例作出限制性規定,對合資企業中高級管理人員的外方人數作出限定。
         關于被并購企業的職工安置問題。由于《企業并購法》中對職工安置的原則,職工的就業和分流;職工的工資、福利、醫療保險、勞動保護;下崗職工的生活安置和再就業問題;職工的養老金和退休金都作了詳細規定,如企業剛并購時對職工可以采取“全部接受,分流安置,量才適用”的形式,一段時間后,并購雙方的職工、干部一視同仁都通過優化組合,競爭上崗。對離退休工人也可以一次性給斷。這樣,職工安置這一老大難問題就可望得到解決。